2020年9月3日最高人民法院召开新闻发布会，发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)及典型案例。《指导意见》一经发布便引起了社会各界的广泛关注，着眼到我们事业单位的考试而言，正当防卫一直以来都属于考试的重点内容，值得关注的是，目前正当防卫在事业单位综合类的考试中并没有进行考察，只是在东营等地的单招中有所涉及，但是正当防卫又属于我们的一个社会热点话题，在未来的考试中可靠性极强。紧急避险也属于正当防卫的一个“兄弟考点”，也是不容忽视的，下面将结合《刑法》以及《指导意见》相关规定跟大家一起来聊一聊正当防卫与紧急避险这些事。

一、正当防卫

《刑法》第20条第1款：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

(一)一般正当防卫的成立条件

1.防卫起因：存在现实的不法侵害。

(1)不法性

①不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为。

②不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为

③不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。《指导意见》中明确指出对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为可以实行防卫。

(2)人为性

侵害行为仅限于人的行为，不能是来自于动物的或者自然灾害的。

(3)现实性

不法侵害须是客观真实的存在，而不是行为人所臆想或推测的，排除假想防卫的情况。

2.防卫时间：不法侵害已经开始尚未结束，必须是针对正在进行的不法侵害。

(1)不法侵害已经形成现实、紧迫危险的应当认定为不法侵害已经开始;

(2)对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但是不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行;

(3)在财产类犯罪中，不法侵害虽然已取得财物，但是通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行;

(4)对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定不法侵害已经结束。

3.防卫意图：主观上必须具有防卫意图，但是要排除以下两种情形：

(1)防卫挑拨

防卫挑拨是指故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为

(2)互相斗殴

互相斗殴，是双方都有侵害对方身体的意图。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，需要通过综合考量案发起因、对冲突是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

4.防卫对象：只能针对不法侵害人本人。

(1)对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。

(2)明知侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人的，应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害，没有其他方式可以避免的，或者不法侵害严重危及人身安全的，可以进行反击。

5.防卫限度：没有明显超过必要限度，并造成重大损害。

造成重大损害是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

(二)特殊正当防卫

《刑法》第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

(三)防卫过当

准确把握防卫过当的条件，防卫过当需要同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件。

1.防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

2.准确认定“造成重大损害”。“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

3.防卫过当：应当负担刑事责任，但应当减轻或免除处罚。防卫过当本身不是罪名，只是量刑情节。

二、紧急避险

《刑法》第21条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

1.避险起因：合法权益正面临现实危险。

(1)危险来源有：人、动物、自然灾害等;

(2)危险具有现实性。

2.避险时间：危险正在发生。

3.避险意图：具有避险的意图，必须是为了保护合法权益而采取的避险措施。

4.避险对象：不得已损害第三人合法权益。与正当防卫不同，紧急避险必须是损害了第三人的合法权益，而且是在不得已的情况下才实施的避险措施。

5.避险限度：没有超过必要限度，避险引起的损害应当小于避免的损害;超过必要限度应当承担刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

三、考题回顾

(单选)某日村民黄某见村民于某的丈夫外出打工，当天晚上进入于某家欲实施强奸行为，于某摸到一把剪刀，不顾一切往黄某身上扎去，黄某腹部多处被刺，当场死亡，黄某的行为属于：

A.紧急避险 B.故意杀人 C.防卫过当 D.正当防卫

【答案】D。解析：本题考察正当防卫中的特殊正当防卫。《刑法》第20条第3款：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。故本题答案选D。