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一、法条链接

《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、考点提炼

(一)正当防卫的构成要件

1.起因条件：存在现实的不法侵害。

①不法性：包括一般违法和犯罪;对无刑事责任能力人，也可以对其进行正当防卫。比如11周岁的小孩拿刀砍我，我可以防卫。对过失行为，可以正当防卫。

②现实性：客观上真实存在不法侵害，而非主观臆测。注意区分假想防卫，即客观上不存在现实的不法侵害，行为人误认为存在而进行“防卫”行为。第一，假想防卫属于事实认识错误问题。第二，假想防卫绝对不成立故意犯罪。如果行为人主观上有过失，成立过失犯罪没有过失则属于意外事件。

2.对象条件：必须针对不法侵害人本人进行防卫。即甲打乙，乙只能反击甲，不可以伤害站在甲旁边的孩子。

3.防卫意图：防卫目的要正当。注意区分以下两种干扰选项：

(1)防卫挑拨：故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。该情形原则上不成立正当防卫。例如甲故意惹怒乙，乙要打甲，甲借正当防卫打伤了乙。

(2)相互斗殴：原则上不成立正当防卫，但一方停止斗殴，求饶或者逃跑，或者一方手段突然升级有导致重大身体伤害或者死亡的，可能成立正当防卫。

4.防卫时间：不法侵害必须正在进行(已经发生并且尚未结束)。

注意财产性违法犯罪的特例问题。被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为，一直延续到不法侵害人将其所得的财产藏匿至安全场所为止;在这期间，追捕者可以使用强力将财物夺回，其行为属于正当防卫。

5.防卫限度：必须没有明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当。应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。认定防卫过当应当同时具备明显超过必要限度和造成重大损害。两个条件缺一不可。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知做出判断。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。

注意：防卫过当不是独立罪名，应当根据其符合的犯罪构成要件确定罪名。

(二)特殊正当防卫——无限防卫权

对正在进行行凶、杀人、抢劫、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。

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